I Contratti derivati – Nullità

Con la sentenza n° 8770/2020  la Corte di Cassazione a Sezioni Riunite ha definito il principio fondante la nullità di tutti i contratti derivati: l’assenza nei suddetti contratti di uno dei tre elementi fondamentali:

• il Mark to Market;
• l’indicazione dei costi impliciti;
• l’indicazione degli scenari probabilistici correlati.

Si tratta quindi di una sentenza dalla portata storica: tutti gli investitori, siano essi individui, imprese o enti locali, che hanno stipulato contratti derivati con le banche italiane, possono far valere in giudizio la nullità di questi ultimi, qualora le banche abbiano applicato costi impliciti. Tale punto di arrivo è il risultato di un lungo ed articolato dibattito in dottrina e giurisprudenza, caratterizzato da sentenze discordanti emesse da diverse corti d’appello italiane.

A seguito della Sentenza in questione, arrivata dopo tre gradi di giudizio, che hanno contrapposto il Comune di Cattolica a una Banca affermata a livello nazionale, la Suprema Corte ha confermato la nullità dei derivati, ovvero degli interest rate swap (IRS) stipulati tra il 2003 e il 2004 a causa del Mark to Market, dei costi impliciti e degli scenari probabilistici celati dalla banca nella documentazione contrattuale, cosicché il Comune ha recuperato le perdite quantificate in circa Euro 1.600.000.

Occorre chiarire che, sebbene il ricorso in Cassazione abbia riguardato un giudizio promosso da un Ente Locale, le conclusioni a cui sono giunti i Magistrati della Corte di Cassazione a Sezioni Riunite possono essere estese a qualsivoglia tipologia di cliente o investitore che abbia stipulato un contratto derivato con le banche italiane. Che tali censure possano riguardare tutti i clienti e non solo gli enti locali è chiaramente inteso laddove la Corte di Cassazione ha specificatamente ampliato lo spettro dei destinatari delle proprie censure agli Investitori in generale.

In particolare, nella Sentenza si legge che la causa dei contratti di interest rate swap consiste specificamente nello scambio o negoziazione del rischio tra le Parti, ma non può consistere in una scommessa.

Secondo la Corte di Cassazione, un IRS non può avere certamente finalità speculative, in quanto detta finalità non è meritevole di tutela giuridica secondo il nostro ordinamento. La causa deve quindi rinvenirsi nello scambio di alee o di rischi, ed essere finalizzato al trasferimento del rischio da parte del cliente alla banca controparte. 

La Corte, infine, ha definitivamente sancito che il contratto derivato non può nemmeno limitarsi all’indicazione del solo Mark to Market, ma deve indicare altresì i costi occulti e gli scenari probabilistici, ovvero descrivere “l’alea in capo ai contraenti”, sia dal punto di vista quantitativo, che qualitativo. L’importanza dei menzionati parametri di calcolo, espressi tutti insieme dalla banca, consiste nel fatto che tramite questi si può realizzare la gestione del rischio finanziario e capire realmente la bontà o meno dell’operazione.

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